王韻茹、吳建輝觀點：赴中「禁團令」法源用錯　《兩岸關係條例》才適用（系列2-1）

我國禁止團客赴中國旅遊之法律分析（一）：國內法面向

交通部觀光署日前表示，我國旅行團赴中國旅遊之禁令並未解除，然因部分業者已先行組團，因此，三月一日至四月三十日間仍可成行，五月一日則仍維持禁止狀態。對此，國民黨團與民眾黨團皆質疑團客禁令之法律基礎。

觀光署則於2月17日發布新聞稿表示：依據《發展觀光條例》第53條第1項：「觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業或民宿經營者，有…損害國家利益…者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；情節重大者，處新臺幣15萬元以上50萬元以下罰鍰，並定期停止其營業之一部或全部，或廢止其營業執照或登記證。」，以及「旅行業管理規則」第49條第19款：「旅行業不得有下列行為：…十九、經營旅行業務不遵守交通部觀光局管理監督之規定者。」以前述法規作為法律基礎之說明，並不為國民黨與民眾黨立委所接受。

無法「事前」禁止出團赴中

首先，檢視前述法規內容後可知，這兩條條文是立法者授權行政機關管制旅行業之法律基礎。依據《發展觀光條例》第53條第1項，旅行業業者之經營必須不得損害國家利益，如有違反此一法律義務，主管機關對於違反之行為得為事後之裁罰；情節重大時並得為定期停業或禁止營業。而旅行業管理規則是交通部依據《發展觀光條例》第66條第3項授權所訂定之法規命令，該條授權立法內容為「觀光旅館業、旅館業之設立、發照、經營設備設施、經營管理、受僱人員管理及獎勵等事項」，這項授權主要的管制毋寧著重於取得與維持經營旅行業之資格。

換言之，從這兩個條文來看，兩者並無法作為觀光署「事前」禁止我國旅行業業者以旅行團之方式，赴中國旅遊的法律基礎。充其量，這兩條條文僅在於旅行業業者，以旅行團之方式，到中國旅遊後，觀光署認為業者的行為損害國家利益，或是不遵守觀光局管理監督之規定，得課以罰鍰或其他管制措施之法律基礎。


其次，媒體使用「禁團令」一詞，應有必要釐清相關行政機關之措施內容為何，才能進一步檢視其合法性，同時，也必須要考量禁止國人以旅行團之方式出國旅遊，係在疫情期間進行，這裡可能會涉及到政府不同部會間行政行為，以及其與中央疫情指揮中心基於《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》所為之防疫命令，兩者之關係。

人民權利受侵害可提行政救濟

時序上，在疫情期間，觀光署於2020年曾公告，於該署解除旅行業辦理組團赴國外旅遊之限制前，不得販售國外旅遊行程。從觀光署之公告內容來看，說明一要求旅行業暫時不得販售國外旅遊行程，而在說明二則是以旅行業管理規則第49條第18款與《發展觀光條例》第55條第3項為據，提及違反規定將依法處罰。單從這項公告內容來看，可知觀光署係以警告方式，提醒旅行業者如有販售國外旅遊行程之法律效果為何，尚未對人民產生直接終局之法律效果。

必須釐清的是，《發展觀光條例》第55條第3項所指依該條例所發布之命令應係指法律所授權發布之法規命令，而旅行業管理規則本身屬於該條所稱之命令。然而，該管理規則第49條規範旅行業經營之禁止行為，第1款至第17款列示具體之禁止行為態樣，而第18款「交通部觀光署管理監督之規定」為概括條款，解釋上應與前17款涉及經營行為侵害他人權益或影響公共秩序而有管理監督之必要的措施。從函文內容看來，係行政機關警告旅行業此時有執行國家防疫命令之利益，經營國外旅遊之行為將侵害國家利益而屬於《發展觀光條例》第55條第3項之違法行為，因而該公告可能僅為警告措施（事實行為）。

然而，如交通部觀光署以中央流行疫情指揮中心所公告之防疫命令，其依據《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》或《傳染病防治法》進行邊境管制，而觀光署為執行該命令而另函發布停止辦理國外團體旅遊之必要，則該禁止公告有可能是一般處分。一般處分與事實行為之差異在於行政行為本身有無對於人民產生直接權利義務之變動或影響，因而《行政程序法》對於兩者之行政程序要求程度亦有不同，但人民在結果上若有權利受到侵害，均得提起行政救濟。

須釐清開放兩岸觀光之法律依據

其次，2023年陸委會是公告恢復兩岸觀光旅遊，然而必須注意在該公告內容二「恢復兩岸團體旅遊之規劃」，在推動方式中稱「視陸方回應，再確定實施日期」，此部分之性質與效力似尚未發生終局確定效力，僅有暫時性試行，與確定恢復交流之部分有所不同。從陸委會的公告標題，應可合理推論，陸委會曾在疫情期間，遵循中央流行疫情指揮中心之指示，曾公告停止兩岸觀光旅遊，如今才有恢復觀光旅遊之新公告，取代原先的公告。然而，在此必須釐清，陸委會以新公告重新開放兩岸觀光旅遊的部分，是取代原先執行防疫命令的舊公告，但對於團體旅遊部分採取保留甚至預告不開放之部分，其法律依據應係依據《兩岸人民關係條例》的權限授權。

退步言，倘若陸委會在疫情期間，並未另外公告停止兩岸觀光旅遊，而直接以防疫命令作為禁止兩岸觀光旅遊之依據，則在防疫命令失效後，另行公告恢復兩岸觀光旅遊的權限依據，則應該只能來自於《兩岸人民關係條例》之授權，再次確認兩岸觀光旅遊之開放。這個確認開放兩岸觀光旅遊之公告應係以一般人民為對象，而其又產生確認得為自由遷徙、旅行或經營商業，則可能屬於法規命令。

因此，從中央疫情指揮中心的防疫命令，以及各部會之相關配合作為所為的行政行為兩者個關係來考量，多數公法學者都認為，這裡會存在兩個行政行為，一個是中央疫情指揮中心的防疫命令，另一個則是各主管機關的行政行為，其中一個著名的例子則是教育部在疫情一開始前，禁止教師出國的禁止行為。

2020年禁團令係基於防疫

而就禁止國人以旅行團方式赴中國旅遊部分，若陸委會未基於兩岸權限，就此另行公告。則在《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》廢止後，兩岸間即回復至無禁止出團之狀態。設若，陸委會基於兩岸權限，曾另行公告，則禁止出團之規範，並不因該特別條例之廢止而當然失效，蓋因該公告與中央疫情指揮中心之防疫命令為不同之行政行為，此時，陸委會之公告之法律基礎來至於《兩岸人民關係條例》之相關管制規範，當然，斯時（2020）所為之禁止出團公告係基於防疫而生，此時（2024），禁止出團之目的在於維護國家安全，所欲保護之利益不同，其適法性，有可能受到質疑。

因此，若政府認為在中國未開放「團客」赴台旅遊，且藉由M503航道影響我飛安與國安，欲禁止國內旅行業者以旅行團之方式，赴中國旅遊，妥適之管制方式為依據《兩岸人民關係條例》第35條第2項之規定，將以「旅行團」之方式赴中國旅遊，列為應許可或禁止之項目，不開放該服務業的境外消費模式（模式二）。

觀光署無權開放兩岸旅遊

最後，近日觀光署以此計畫中團體旅遊之規劃無法續辦為由，並提及中國近來對台之作為而有衝擊國家利益，而公告暫停執行組團赴旅遊之規劃。從依法行政角度而言，《發展觀光條例》第53條第1項或「旅行業管理規則」第49條第19款均難以作為事前禁止旅行業者之依據，故此公告應是將陸委會公告兩岸團體旅遊之規劃停止的法律效果告知旅行業，並提醒旅行業此項經營行為將有侵害國家利益之情事，故「警告」旅行業者不得為之以免觸法。

無論觀光署的前述公告是警告行為或一般處分，當該措施有侵害人民權利時，人民仍得請求行政救濟。惟此處應進一步思考的問題有二：一是人民應對觀光署或陸委會之公告提起行政救濟，二是旅行業者有無權利受損。

關於第一個問題，從救濟有效性角度而言，旅行業應是以恢復組團赴中旅遊為目的，而是否開放兩岸觀光旅遊之有權機關應係陸委會而非觀光署。法院審查行政行為之合法性則必須回歸到所依據之法律為何，因此在此法院應以《兩岸人民關係條例》為據，審視陸委會公告內容之合法性。

無法經營團體旅遊係經濟損失而無權利受損

其次個案中，旅行業無法組團赴中國旅遊，因此無法以團體旅遊經營應係純粹經濟上損失而無權利受損。若退步言，旅行業無法組團赴中國旅遊事實上仍可能造成業者之營業自由受到限制，亦即以旅行團方式赴中國旅遊。人民營業自由受《憲法》工作權及財產權保障，人民得以選擇從事一定之營業為其職業。對於職業自由之限制，因其內容之差異，在《憲法》上有寬嚴不同的容許標準，對於從事職業之方法、時間、地點或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，得為適當之限制，而對於職業選擇自由之客觀限制，非個人努力可達成，必須以保護特別重要之公共利益始得限制。


限制旅行業不得以旅行團方式赴中國旅遊，屬於對於其執行旅行業經營之方法之限制，並非對於職業選擇自由之客觀限制，司法者在此的審查密度將降低。更何況在營業自由的行使上，並不當然擴及至與國外經濟交往的自由，此項自由受限於國際政治，因此，在比較法的觀察上，對於與外國經濟交往的保護層級較低，同時，在司法審查上，法院也都採取較為寬鬆的態度。因為若是法院對此採取太過嚴格的態度，要求本國政府開放國際交往之經濟交往權，但外國則不受此限制，無異剝奪了行政部門在與外國談判時的迴旋空間（scope of maneuver）。

或有論者認為此項警告行為，將限制參加旅行團之人民到中國旅行的自由，而《憲法》規定人民有居住、遷徙之自由，其保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。然而，這項警告行為係對於旅行業者不得以團體方式赴中國旅遊，並無限制個人赴中國旅遊，也難以從居住遷徙自由，推導出人民有請求以團體方式出國旅遊的自由。

涉及營業自由 未侵害個人居住遷徙自由

因此，就結論來說，政府禁止旅行業業者以旅行團之方式，到中國旅遊，法律基礎的選擇上，或許有值得質疑之處，尤其，若是將禁止的行政行為，直接聯繫到中央疫情指揮中心基於《嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》所為之防疫命令。

我們認為，政府欲禁止旅行業業者以旅行團之方式到中國旅遊，妥適的法律基礎應該是《兩岸人民關係條例》第35條第2項之相關規定。就此項管制的適法性而言，它涉及人民的營業自由，具體來說是人民職業自由的限制。限制旅行業不得以旅行團方式赴中國旅遊，屬於對於其執行旅行業經營之方法之限制，並非對於職業選擇自由之客觀限制，司法者在此的審查密度將降低。更何況在營業自由的行使上，並不當然擴及至與國外經濟交往的自由，此項自由受限於國際政治所影響，司法者在此的審查密度甚低。同時，就個人之居住遷徙自由而言，此項禁令只涉及旅行行業業者，個人仍得赴中旅遊，也未侵害個人之居住遷徙自由。

最後，「禁團令」議題，除了涉及國內法問題之外，同時涉及中國的經濟脅迫以及灰色作戰等國際法問題，同時，觸及國際政治經濟分析，我們在下一篇文章裡面，處理這個面向。

本文作者王韻茹為中正大學法律系教授、吳建輝為中研院歐美所研究員