【失控的泰山5-3】泰山獨董們比大股東還搶鏡，獨立董事有獨立嗎？

在泰山經營權之爭中，外界可以窺見，包括陳敏薰、杜英達及李明輝等3位獨立董事，總在關鍵時刻扮演決定性角色。然而，令人惋惜的是，雖然獨董作為不少，但樁樁件件卻讓外人看得目瞪口呆，行事也讓人霧裡看花，不禁質問，獨立董事還有獨立性嗎？

去年（2022）12月2日，泰山公司派在董事會通過處分「金雞母」全家近19%股權；當時市場派獨董杜英達站出來反對，並指全家股份是公司重要資產，應經股東會特別決議，才能處分全家持股，並向商業法院聲請定暫時狀態假處分。

但今年（2023）2月20日，原本是公司派推舉出來的獨董陳敏薰，之前也贊成出售全家持股，卻站出來說她被騙了。

她與獨董杜英達聯合召開記者會，自責自己是「很『掉漆』的獨董」，因跟泰山詹家多位成員認識，基於信任經營團隊的「商業判斷」，因此同意決議處分全家股權，沒想到，後來發現這起交易過程有諸多缺失。現在回想起來，她覺得自己受到欺瞞，對現有的管理階層真的很寒心。

當時，陳敏薰還說，近期她將與獨董杜英達宣布，將在3月中旬召開股東臨時會，全面改選董事。不過，這項提案因被公司派向商業法院聲請定暫時狀態假處分，之後已遭商業法院否決。

而在4月20日的審計委員會中，卻被國民黨立委王鴻薇、吳怡玎爆出，會議主席杜英達被警察以遭受黑道威脅為由帶走保護。事後陳敏薰說，杜英達遭到恐嚇，4月20日見到國寶集團總裁朱國榮全身發抖、落淚，甚至還加碼爆料，其家人可能遭到脅持。

數日之後的5月4日，杜英達請辭獨董，並強調「是出於自由意志提出辭任書，絕無外界所稱恐嚇、脅迫情事」。



而原本是公司派推舉出的獨董陳敏薰，在2月20日「倒戈」後的一連串行動，終於也讓公司派忍無可忍，於5月9日深夜以違反獨立性為由，發布重訊將她「當然解任」。

只不過，這個重訊維持不到一天，證交所旋即以獨董解任事由非屬「當然解任」，應立即更正；陳敏薰獨董位子又保住了。

亂象一、獨董角色錯亂，應是「踩煞車」卻變成「加油門」

台北大學法律系教授陳彥良發現，在泰山經營權爭奪戰中，造成這些紊亂的原因之一，是獨董都在說「我要如何如何」；例如我「要」賣全家，我「要」買街口，而從未說「我不要如何如何」，這與原先獨董應該是扮演「監督」角色，勇敢大聲「說不」的設定，大相逕庭。

陳彥良表示，台灣仿效美國，引進獨董制度，但卻錯誤思考了這個角色；獨董是「踩煞車」，從來不是「加油門」的，獨董不該參與公司日常業務執行。

他說，台灣獨立董事的權限，是既能「執行」，又能「監督」，豈不是球員兼裁判？「這是不對、不對、不對的」，陳彥良連用了3個「不對」，來形容如此角色錯置的荒誕。然而，在國外，獨董就是只有「監督」的角色。

亂象二、國外獨董說不行就是不行，但台灣不行卻還有個行

此外，社會期待獨董能扮演「監督」者，卻在董事會大開方面之門，讓獨董左右為難。

陳彥良表示，在國外，一個案子若在審計委員會中被獨董否決掉，這個議案就到不了董事會；也就是「獨董說不行，就是不行」。

然而，制度到了台灣，獨董在審計委員會說「不行」，但議案還是能送到董事會，後面只要全體董事三分之二同意，議案就能通過；也就是「獨董說不行，卻還有個行」。

陳彥良表示，獨董畢竟是少數人，而且台灣大多是法人董事，若控制階層，加上透過委託書，就算審計委員會說不行，到了董事會還是行、還是過得了。

陳彥良指出，台灣引進獨董制度，卻開了一個「不行卻還有個行」的方便之門，就是當時擔心剛引進獨董制度，若獨董太嚴格，我國企業文化會受不了。

果然，台灣公發公司迄今仍留有「家天下」想法，公司是「屬於」經營階層的，獨董就是「外人」；「行」與「不行」，還是我這些「自家人」（內部人）說了算。陳彥良表示，既然期待獨立董事發揮「獨立性」，就該讓獨董有否決權。

亂象三、董事「當然解任」被濫用 歐美交由法院決定

泰山案中也看到獨董的「當然解任」條款被濫用。泰山公司於5月9日深夜發布重訊，以違反獨立性為由，將陳敏薰「當然解任」。

文化大學法律系教授方元沂表示，泰山認定陳敏薰違反獨立性，但獨董是否具有獨立性，基本上是由「法院」判定的，怎麼會是公司呢？

陳彥良也說，獨董若有明確違法事項，事實認定就很簡單；但若是其他的，例如指控獨董偏向哪派系，絕對不是公司「自開衙門升堂斷案」就能決定的。

方元沂表示，在英美法系國家的法院，判斷一名獨董到底有否維持中立，通常在沒有利害關係時，法院就會尊重公司的決定，因為一場交易是好、是壞，大多也只是事後諸葛，這就是「商業判斷法則」。

但若發生利益衝突時，就不是「商業判斷法則」了；法院怎麼看獨董有否中立，就要看整體、檢視獨董所做所為是否符合公平合理，這就是客觀標準。一旦獨董行為不公平合理，對公司就負有損害賠償責任。法院也可以依行事標準，判定獨董是否已喪失獨立性，進而解任獨董。



改革一、獨董濫權政府注意到了

然而，在台灣，獨董即便沒有議案否決權，但獨董的權限確實不小。光是憑一名獨董就可以召開股東會，也是全世界獨有的制度。陳彥良表示，早期法院傾向都讓他們開，但歷經光洋科、永大、中福等公司鬧出「雙包獨董」分頭召開股東臨時會的爭議後，如今看來已不太容許「雙包」股東會了。

據行政院會於4月20日通過的《證券交易法》部份條文修正案，將獨董可自行召開股東會、對董事提告及代表公司與董事交易等3項權限，全都移交給審計委員會，被媒體形容為「光洋科條款」。

僅管法案尚未三讀，但法院的態度已經展現。例如泰山獨董杜英達、陳敏薰原本打算在3月16日召開股東臨時會，全面改選董事；不過，這項提案因被公司派向商業法院聲請定暫時狀態假處分，已在3月10日遭商業法院裁判不得召集。

陳彥良表示，「光洋科條款」若能通過，其一，就不太可能再出現由單一獨董召開的「雙包股東會」鬧劇。其二，准用《公司法》220條，為了公司利益召開股東臨時會的權責回到審計委員會，「人多、嘴雜、難辦事」的「會議體」就是一種「監督」的力量。

而陳彥良坦言，這樣的修法，有好處也有缺點，好處是有監督、有監控，董事會也不再鬧雙包；缺點就是，各別獨立董事能監控的力道就弱了。而且從理論上來看，將來各派在選任獨董席次的競爭又更激烈了。



「光洋科條款」恐讓獨董席次競爭更激烈

一般分析，為因應此變革，各派系已將董事會選任競爭的重兵放在獨董席次上。以前，只要有一席獨董即可，其他資源就配票到一般法人董事席次上；將來，為免一席獨董無法做事，會設法讓獨董席次過半，重兵會押在獨董上，配票方式改變。

方元沂也說，改由審計委員會來行使相關權力並非壞事，但無法解決所有問題，關鍵還是回到獨董到底有沒有獨立性。

改革二、股東行動主義崛起，獨董不該只限大股東推薦

方元沂表示，台灣為了接軌資本市場，引進了獨董制度，雖然有弊端，但不能否定獨董的功能。即便如美國，也會發生獨董獨立性問題。

他以美國為例，也要求獨立董事與公司不能有關聯性，甚至連社交都考慮到了，例如獨董是否與CEO為昔日同窗，是否加入同個社團；但因為先天制度設計就是讓CEO可以推薦獨董候選人，以致有一半以上的獨董都是CEO推薦名單當選。

因此，「股東行動主義」的概念，就是不只CEO可以推薦能當獨董，也要讓小股東也可以推薦獨董。

同樣，台灣目前規定的門檻是，持股要1%以上才能推薦獨董。因此，獨董就「被迫」要和派系聯結，一般小股東持股沒達門檻是沒辦法推薦獨董的。

方元沂表示，美國改革就是不讓獨董只有CEO才能推薦；雖然CEO最了解公司運作狀況，股東在投票時也願意支持他，但為廣納候選人，才在獨立董事選任上進行改革，台灣也可以思考。

改革三、股東行動主義之下，善用機構投資人的把關力量

然而，即便對獨董選拔條件改革，也難保獨董一定替小股東發聲。方元沂說，美國公司治理也善用法人股東的力量，引進機構投資人扮演制衡角色。

「股東行動主義」中所提及的小股東，也包括機構投資人。因為機構投資人不是內部人，美國在《證券交易法》賦予股東更多權利來介入，「把關」的定義就是讓這群「有能力的股東」，例如有投資專家、有分析師，透過對機構投資人賦權來監督公司治理；讓小股東、機構投資人推舉獨董來監督公司。

方元沂表示，「股東行動主義」也是讓社會賢達都能來擔任獨董，小股東也可以自薦擔任獨董。


改革四、不能只有棒子，獨董也需要胡蘿蔔

此外，在大家探究獨董是否具有獨立性時，不能只想到棒子，更要提供胡蘿蔔。而這個胡蘿蔔，除了優渥的薪酬之外，更是利用機制來降低獨董因執行相關職務而被告的法律風險。

方元沂以美國為例，若獨董被告的賠償，都是由公司出錢埋單，公司也會協助獨董投保；出任獨董不用擔心被告後要承擔巨額賠款。

「一個正常客觀的人要擔任獨董，要站出來反對某些事，是極可能被公司派或市場派提告的。」因此公司要提供誘因，要讓他被保障，否則除非提供超乎合理的薪酬誘因，誰會願意擔任獨董？獨董在承擔責任時，也要維持其誘因，降低獨董因執行相關職務而被告的法律風險。

方元沂表示，台灣尚未有替獨董承擔法律風險的機制，相關制度還不完善，台灣獨董制度可以再思考，如何降低獨董在堅守獨立性時所面臨的法律風險，讓更多公平公正人士有意願來擔任獨董。